音译外国品牌之合法注册商标的保护边界

来源：人民司法

音译外国品牌之合法注册商标的保护边界

文/浙江省宁波市北仑区人民法院

 

廖次艳（一审承办人）

【裁判要旨】

在翻译国外品牌之合法注册商标引发的侵权诉讼中，侵权认定不仅要遵守一般比对原则，还应合理平衡商标权人、进/出口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。国内经营者进口该国外品牌商品过程中，名称翻译采用了与原告注册商标不同文字的音译，系合理避让了原告商标，不构成侵权。微信扫描商品包装上商品条码所显示的商品信息即便包含商标，也并非当然系进口商的商标使用行为，若该信息非由其提供，则不构成侵权。

 

 

【案号】

一审：（2018）浙0206民初8011号

【案情】

原告：上海景澳国际贸易有限公司（以下简称景澳公司）。

被告：武汉铼援贸易有限公司（以下简称铼援公司）、王锣锣。

原告景澳公司系第22397665号“帝格瑞”商标权人，核定使用商品为第33类，即葡萄酒等。原告在天猫商城开设了澳洲帝格瑞酒庄旗舰店，店铺名称上方标注“DEGREE”“DEGREE wine”。在店铺的“品牌故事”中展示内容含“DEGREE（帝格瑞）酒庄 于1898年在阿德莱德地区建立”等内容，店铺中销售多款DEGREE红酒。商品条码09345432008851、09349904002651系在澳大利亚注册。

2018年，被告铼援公司委托案外人自澳大利亚灯塔公司进口一批DEGREE红酒（两款）。该批红酒入境货物检验检疫证明、报关单、中文酒标中的商品名称分别为：2017谛哥睿西拉红葡萄酒、2017谛哥睿赤霞珠红葡萄酒。该批红酒入境时，被浙江省宁波市北仑区市场监督管理局执法人员在码头检查，瓶身分别标注了前述两条码，生产商非商品条码注册人。扫描条码，分别指向当当网的“帝格瑞2013西拉子干红葡萄酒750ML 澳大利亚原瓶进口”和“帝格瑞2016赤霞珠干红葡萄酒750ML澳大利亚原瓶进口”两个产品。后经调查，该局以涉案红酒瓶身上标注了他人公司所有的条码为由，对铼援公司作出行政处罚。

在另一时间，用微信扫描涉案红酒条码，分别指向当当网“澳大利亚迪各锐赤霞珠红葡萄酒”：澳大利亚迪各锐西拉红葡萄酒”两个产品。根据2016年微信扫一扫开放公测通知，微信扫一扫（公测）开放商品条码的连接能力，品牌开通该功能后，可自主编辑商品主页，维护商品信息，提供相关服务，进行用户管理和数据管理。扫描商品条码，跳转商品主页，该页面可由品牌自主编辑，目前仅支持以69开头的国内EAN码制，进口商品不在本次开放范围内。

原告诉请判令：1．两被告停止侵犯原告第22397665号“帝格瑞”注册商标专用权的行为，即停止在其进口红酒的商品条码信息中使用“帝格瑞”标识，在报关单、入境货物检验检疫证明、中文酒标中使用“谛哥睿”标识；2．两被告连带赔偿原告经济损失300万元。

 

 

【审判】

宁波市北仑区人民法院经审理认为：第一，涉案红酒瓶身上条码微信扫描显示信息是否系被告的商标使用行为，进而是否构成使用与原告注册商标相同商标？微信扫一扫（公测）通知已经明确，该功能目前仅支持以69开头的国内EAN码制，进口商品不在本次开放范围内，而涉案商品系澳大利亚进口，商品条码也非国内条码，故对涉案商品进行微信扫一扫，扫描结果的有效性存疑。且从现有证据来看，不同时间对涉案商品条码进行微信扫一扫，结果与前次并不一致，因而扫描结果均不能在本案中作为定案依据。其次，根据微信扫一扫（公测）通知关于扫描商品条码的功能介绍可知，扫描出的商品主页由品牌申请方自主编辑，而原告也未能举证证明两次扫描结果中显示的商品主页系被告编辑。因此，不论商品条码扫描结果如何，均不能认定为系被告的商标使用行为，更无需讨论是否构成商标侵权。

第二，被告铼援公司在进口报关单、中文酒标及入境货物检验检疫证明中使用“谛哥睿”字样是否侵害原告的“帝格瑞”注册商标专用权？根据进口商品正常销售流程，若非被查，涉案红酒均将加贴中文酒标后进入流通领域。进口报关单、中文酒标及入境货物检验检疫证明中的“谛哥睿”，系该红酒的品牌，具有识别商品来源的作用，系商标性使用。根据相关法律法规，上述单据系进口过程中应当提供的资料，其中载明的商品名称必须对外文名称进行翻译。根据原、被告陈述，在现无证据显示有其他权利争议的情况下，DEGREE可被认定系澳大利亚品牌。原告虽主张DEGREE品牌系其与澳大利亚公司合作开发且获得了对方的知识产权转让，但该主张并无可采信的证据予以证实，现最多能认定原告系DEGREE品牌葡萄酒的经销商。原告并无证据证明其系DEGREE品牌葡萄酒的独家经销商，故国内其他经营者亦可以通过进口成为该品牌葡萄酒的经销商。

基于原告红酒的来源以及宣传用语，可知其注册商标“帝格瑞”系DEGREE的音译。被告铼援公司进口DEGREE红酒时，必然要将品牌进行音译或意译。DEGREE意为度、度数、学位等，结合该商品系葡萄酒，酒精度数系酒的品质因素之一，故对比音译和意译，无论从品牌辨识度还是美感等方面而言，音译都优于意译。

当然，“帝格瑞”作为原告的注册商标，其专用权受法律保护，其他任何人都不得使用或通过翻译使用“帝格瑞”。涉案红酒将DEGREE翻译为“谛哥睿”，与原告的注册商标文字、含义均不相同，仅在读音上相似，而该相似即源于对相同外文的音译，因此，涉案红酒在翻译时亦注意避让了原告注册商标。且对于中国消费者而言，一方面对中文的辨识能力较强，在隔离状态下，“帝格瑞”与“谛哥睿”区别明显，相关公众施以一般注意力，不会将二者混淆；另一方面，就进口红酒更关注的是原产地、生产商及年份等，在DEGREE并非具有高知名度品牌的情况下，原告销售的和涉案的红酒均原瓶原装进口自澳大利亚，不同翻译名称并不会损害消费者利益或原告注册商标的商誉。原告当然可以在无他人注册的情况下为其经销的葡萄酒注册商标，但在其商标的文字来源于对他人品牌或商标的翻译时，则不能太过延伸其注册商标保护范围，尤其就是否构成近似标识的考量上，应着重考量他人标识的合理、正当性，如果仅因读音相似就认定构成近似从而认定侵权，则将大大限缩其他经营者可选择的翻译方式，进而极大可能影响国内经营者对该品牌的进口选择，最终不仅影响国外权利人对中国的商品出口，也影响国内消费者的选择范围，很可能反向形成经销垄断，违背立法宗旨，不利于国际贸易正常发展。

综上，被告铼援公司在进口报关单、中文酒标及入境货物检验检疫证明中使用“谛哥睿”字样，不构成对原告“帝格瑞”注册商标专用权的侵害。依照商标法第四十八条、第五十六条，民事诉讼法第六十四条第一款的规定，北仑区法院判决驳回原告景澳公司的诉讼请求。

宣判后，原、被告均未上诉，一审判决生效。

 

 

【评析】

由于商标保护的地域性，在国际贸易繁荣的时代背景下，抢注国外知名或不知名商标及相关标识的行为多发。国内进口商为其经销商品注册商标本属正当合法，但当其商标系翻译国外品牌（非知名、未在国内注册，相同或类似商品上）时，由于商品进口需翻译商品名称，则对进口该国外品牌的其他经营者提出侵权诉讼，本案即由此引发。本案中，针对原告的诉请，应当从商标使用的认定及商标近似的构成两方面进行分析。

一、商标使用行为的认定

判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。

（一）商标法意义上的使用行为

根据商标法(2013年修正版)的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业性行为中,用于识别商品来源的行为。通常认为，构成商标侵权的使用行为必须是一种商标法意义上的使用行为，即能够发挥商标区分商品或服务来源的功能。

由于商标使用的本质是具有来源识别意义的使用, 如果被告对商标的使用不是具有来源识别意义的使用, 便不可能发生混淆, 也就不可能发生商标侵权。因此，在侵权语境下的商标使用，是指被诉侵权方将原告的商标或近似标识作为商标使用，使其具有识别来源的作用，而被告的该种使用是否构成来源识别意义的使用属于法律判断问题，法官应就此主动进行审査。一般可以从使用的场合（是否系商业活动中）、使用的方式（有无显著性）以及受众的反馈（消费者能否感知商标符号并将其与被告的商品或服务相联系）等方面进行判断。

（二）商品条码相关信息是否构成商标使用行为

商品条码又称全球贸易项目代码GTIN，是一种全球通用的商品识别系统，指包含厂商识别代码在内的对零售商品、非零售商品、物流单元、位置、资产及服务进行全球唯一标识的代码（或称数据结构），由一组规则排列的条、空及其对应代码组成，是表示商品特定信息的标识。目前我国商品条码由13 或14位数字码及相应的条形码符号组成，包括前缀部分、厂商识别代码、商品代码和校验码四个部分。其中，前缀码是用来标识国家或地区的代码，由国际物品编码协会分配，前缀码为690-699是国内条码；厂商识别代码由各个国家或地区的物品编码组织分配、管理，依法取得营业执照和相关合法经营资质证明的生产者、销售者和服务提供者，可以向中国物品编码中心申请注册厂商识别代码，获准注册后，取得中国商品条码系统成员资格；商品代码是用来标识具体商品的代码，由取得厂商识别代码的企业自己分配，用于标示产品名称、规格型号等内部信息；校验码位于最后，用1位数字来校验前面数字代码的正确性。

系统成员对其厂商识别代码、商品代码和相应的商品条码享有专用权，且不得转让他人使用，可见，商品条码相当于商品身份证编号, 具有唯一性，一个商品项目只有一个条码,一个条码只标识同一商品项目，具有识别商品来源的作用。系统成员将其使用的完整商品条码向中国物品编码中心备案，该中心将商品条码及对应的注册、备案信息予以公示并供公众查询。不同于商标经过长期使用使得公众直接将其与权利人相联系，公众通过信息查询将商品条码与其权利人相联系。由此可见，商品条码是一种有别于商标可用于识别商品来源的标识，其蕴含的注册、备案信息无关商标使用，但冒用他人商品条码属于不正当竞争中的混淆行为。

条码技术是在计算机应用和实践中产生和发展起来的一种自动识别技术，对商品项目进行编码和符号表示，能够实现商品零售、进货、存货管理、自动补货、销售分析及其他业务运作的自动化。原本商品条码主要作用于商品管理者对内管理，对于消费者而言，其仅是一串数字符号，最多可以通过国家物品编码中心查询该条码注册、备案的信息，从而核对商品与条码信息是否相符，仍系发挥其本身所具有的识别功能。然而，随着计算机技术和电子商务的发展，无需商品管理者的专用扫描设备，普通消费者可以通过手机等电子设备中具有扫描功能的应用软件对商品条码进行扫描，扫描获得的信息若不同或超出条码注册备案信息，实际上系由于软件扫描功能设定下的链接跳转，并非条码本身蕴含的信息，不能当然用于使用该条码的特定商品经营者是否构成侵权的判定。

本案中，原告主张被告构成侵权的第一个商标使用行为系在其进口红酒的商品条码信息中使用帝格瑞标识，而该信息通过微信扫描获取，则必须结合微信扫描功能设定来区分该信息是否构成商标使用、是否系被告的商标使用行为。根据2016年微信扫一扫开放公测通知可知，该功能实际上是通过扫码链接到其后台编辑推送的商品主页，实现商品推广等作用，编辑后台系微信平台，编辑主体系经平台审核通过的品牌方，即此时商品条码作用发挥相当于一种链接信号，至于链接之后的结果即显示的信息很可能已经脱离了其本身蕴含信息，所谓的微信扫描信息其实是链接页面编辑者的使用信息，该信息中若有商标使用行为，则也是编辑者行为。即便抛开涉案条码系国外条码不在微信扫描开放范围内，根据上述分析，被告系使用该条码的红酒的经营者，原告并未举证证明扫描结果中显示的商品主页系被告编辑，故不论商品条码扫描结果如何，均不能认定为系被告的商标使用行为。

（三）报关单等进口单证相关信息是否构成商标使用行为

报关单是在货物进出口过程中，收发货人或其代理人按照海关规定的格式对进出口货物的实际情况做出书面申明，以此要求海关对其货物按海关制度办理通关手续的法律文书。按照我国规定，报关单上部主要为进/出口单位、口岸、日期、运输方式等内容，下部分为货物的名称、数量、规格型号、包装种类、重量、价格等信息。报关单不仅在进出口交易环节中发挥作用，在进出口之后的商品交易环节中仍有证明商品进出渠道、计税等作用，是国际贸易中的一种商品交易文书。根据进出口商品检验法的规定，国家制定必须实施检验的进出口商品目录，列入目录的进出口商品，由商检机构实施检验，未经检验的，不准销售、使用。食品安全法规定，进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格；进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签。由此可知，在进口食品贸易中，入境货物检验检疫证明是必备交易文书，而中文标签将被贴于商品或其包装、容器上。

本案中，报关单、入境货物检验检疫证明及中文酒标上标明的涉案红酒商品名称分别为：2017谛哥睿西拉红葡萄酒、2017谛哥睿赤霞珠红葡萄酒。上述单据中的“谛哥睿”，在商品名称中区别于其他如年份、品名、原料等葡萄酒的通用描述，系该红酒的品牌。根据进口商品正常销售流程，若非涉案被查，涉案红酒均将加贴中文酒标后进入流通领域。对于消费者而言，在接触到该红酒的酒标及前述交易文书时，必将“谛哥睿”作为其商标符号。故上述单据中的“谛哥睿”，具有识别商品来源的作用，系商标性使用。

二、商标近似的构成认定

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在对象隔离的状态下分别进行，且应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。针对文字商标，通常而言，需要从音、形、义三个方面考察，但具体是只要一个方面近似还是要多个方面均近似并非一概而论，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，结合具体案件情况，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。在商标侵权诉讼中，还应当从商标保护的立法宗旨上进行考量，对其保护范围进行扩大或限缩，如显著性越强和市场知名度越高的注册商标给予其范围越宽，又如商标专用权人无权禁止在先使用人的继续使用等。本案而言，应从以下几方面进行考量、

（一）各方利益平衡的考量

商标是商品经济和市场经济发展的产物，最基本的作用是标示来源，特定商标经过使用还具备标示商品内在质量、广告宣传的作用，并在商标权人商誉中体现价值，成为其无形资产，由此产生了保护的必要性，推动相应法律的制定。我国商标法第一条明确了立法宗旨：加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。由此可知，我国商标保护制度的设立关涉商标权利人、生产者、经营者、消费者各方利益，也关系公平竞争有序发展的市场经济秩序，在保护与侵权判定之间应当合理平衡各方利益。

本案原告的“帝格瑞”商标，追踪其来源可知，原告系将其进口经销的澳大利亚DEGREE红酒品牌英译为“帝格瑞”，并将其在中国予以商标注册，由此产生四方利益冲突。其一，由于DEGREE在中国相关公众中知名度不高，DEGREE品牌方未就DEGREE或相关英译在中国申请注册，也未对原告的注册提出异议，原告依法获准注册了该商标，其商标专用权受法律保护。其二，DEGREE作为澳大利亚红酒品牌，红酒作为一种讲究原产地的商品，进入中国必然需经过进口、经销程序，在此过程中，外方出口销售的合法权利也应得到法律保护。其三，基于出口与进口的对应性，外方出口则会产生国内的进口经销商，而原告并非其独家国内经销商，则其他国内经销商也有相应的合法权利。其四，红酒系直面普通消费者的商品，DEGREE红酒的进口与否、进口方式、销售途径等关系其市场范围、售价等普通消费者关注点，影响其选择，由此产生的消费者权利也应得到重视。本案的侵权判定关系到四方利益的合理平衡，原告当然可以在无他人注册的情况下为其经销的葡萄酒申请商标注册，但在其注册商标的文字来源于对他人国外品牌或商标的翻译时，则不能太过延伸其注册商标保护范围，尤其就是否构成近似标识的考量时，原告商标不应成为外方及国内经营者进出口行为的重大障碍，否则极大可能影响国内经营者对该品牌的进口选择，最终不仅影响国外权利人对中国的商品出口，也影响国内消费者的选择范围，很可能反向形成经销垄断，违背立法宗旨，不利于国际贸易正常发展及公平市场竞争。

（二）被告行为正当性的考量

本案被控侵权商标“谛哥睿”系被告在进口DEGREE品牌红酒过程中将其翻译而来，是否构成与原告“帝格瑞”商标近似，还应当从被告行为的必要性、合理性上考量其正当性。

就葡萄酒的进口申报，海关总署《进一步规范葡萄酒的进口申报的公告》规定，进口货物收货人及其代理人应严格按照《海关进出口商品规范申报目录》的要求填报，并应当根据实际进口葡萄酒的酒标，在“商品名称”栏目填报品名、品牌（中、外文），如干红葡萄酒、十字木桐古堡CHATEAU CROIX MOUTON。就葡萄酒进口入境检验检疫，《进出口食品安全管理办法》（2012年施行）规定，进口食品的进口商或者其代理人应当按照规定，持下列材料向海关报关地的检验检疫机构报检：……（四）首次进口预包装食品，应当提供进口食品标签样张和翻译件；报检时，进口商或者其代理人应当将所进口的食品按照品名、品牌、原产国（地区）、规格、数/重量、总值、生产日期（批号）及国家质检总局规定的其他内容逐一申报。根据上述规定，涉案进口报关单、中文酒标及入境货物检验检疫证明作为葡萄酒进口过程中应当提供（产生）的资料，其中载明的商品名称必须对外文名称进行翻译，包括对外文商标进行翻译。

除了品牌持有方指定有对应关系的特定中外文商标外，外文商标翻译方式分为音译和意译，因而包括被告铼援公司在内的其他国内经营者若进口DEGREE品牌葡萄酒，必然要将该品牌进行音译或意译。查询《牛津高阶英汉双解词典》，DEGREE的中文含义为度、度数（角的量度单位）、度数（温度单位）、程度、学位、学位课程。对DEGREE进行音译，则可以选取不同的汉字组合，即可以如原告的“帝格瑞”，也可以如涉案的“谛哥睿”，还可以是“迪各锐”等类似读音。结合该品牌商品系葡萄酒，酒精度数系酒的品质因素之一为社会共识，故对比音译和意译，无论从品牌辨识度还是品牌美感等方面而言，音译都优于意译，故被告翻译商标有其正当性。

（三）两商标客观比对的考量

就本案而言，被告在报关单、入境货物检验检疫证明及中文酒标上使用的“谛哥睿”商标，与原告的“帝格瑞”注册商标，读音相似，文字不同，均无特定含义则含义也不相同，仅读音上的相似是否能够构成近似？基于上述分析可知，二者读音上相似源于对相同外文的音译，既然均系对同一外文的音译，则必然会造成音同或音似，被告在选择翻译用词时选取了与原告商标不同的汉字，实际上属于注意避让了原告注册商标，则不应过分强调音似或音同在商标近似判断中的作用，仅有音似，不当然构成近似商标。

（四）混淆可能性的考量

由于商标的核心作用在于标识商品来源，混淆来源的商标使用将侵害商标权，故混淆可能性是划定合理的商标权利范围的基础，当被控侵权商标与原告商标有混淆可能性时，应当被认定商标相同或近似。根据商标法关于商标保护与侵权认定的各项规定看来，混淆可能性的认定主要包括以下标准：是否使相关公众对商品或服务的来源产生误解、是否严重损害公众的公共利益、是否妨害了消费者的经济利益、是否对正常市场竞争秩序造成破坏等。

本案被控侵权商标的商品系红酒，属于大众消费品，普通消费者便是其相关公众。对于中国消费者而言，一方面对中文的辨识能力较强，在隔离状态下，“帝格瑞”与“谛哥睿”区别明显，施以一般注意力，不会轻易对二者产生联系，且“帝格瑞”在我国也并非具有很高知名度的商标，消费者识别到二者的区别时，也不会产生“谛哥睿”对“帝格瑞”商标有攀附、搭便车的联想；另一方面消费者就进口红酒更关注的是原产地、生产商及年份等，原告销售的和涉案的红酒均原瓶原装进口自澳大利亚，而在国外，DEGREE并非具有高知名度的品牌，原告与被告并行进口并行销售，不同翻译名称并不会损害消费者利益或原告注册商标的商誉。

从上述四个方面综合考量，被告使用的“谛哥睿”商标与原告的“帝格瑞”注册商标并不相似，不构成侵权。

（案例刊登于《人民司法》2020年第26期）

 

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